<address id="91n99"></address>

              <address id="91n99"><listing id="91n99"><meter id="91n99"></meter></listing></address>
                <form id="91n99"><nobr id="91n99"><th id="91n99"></th></nobr></form>

                Dentons 與大成之間的聯合現在生效。如需了解該事務所目前在全球的運營情況,請訪問 dentons.com。為方便客戶以及其他希望了解該事務所在中國的運營信息的人士,本網站將繼續保持公開幾個月。

                委托貸款及其監管(一)——兼從資產管理角度對委貸新規的解讀

                       2018年1月6日,銀監會發布《商業銀行委托貸款管理辦法》(以下簡稱“委貸新規”),此是繼2000年中國人民銀行的《關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知》以及中國人民銀行2014年《關于規范委托貸款統計相關事宜的通知》之后,銀監會首次對委托貸款業務進行專門的系統規制。

                       委托貸款的監管反映了我國金融監管因客觀條件變革的一個縮影。只有在對委托貸款的歷史和本源兩方面透徹理解之后,反觀當前的委托貸款的市場環境并從內部結構透視,我們方能對2018年1月的委貸新規的內在監管邏輯和要點有一個相對完整與準確的把握。而對于以委托貸款為工具或者為基礎資產進行的創新,尤其是基金子公司的委托貸款業務,以及商業銀行以自有或者理財資金發放的委貸衍生的ABS業務為何突然被休克治療,也只能以去年(2017)至今愈烈的強監管為起點和歸宿,才不至于迷惑。從委托貸款的內部結構透視,可以得知濫用此類金融產品的結構性優勢已經不是體現個別商事主體的意志而是異化為金融群體的集體失范和競爭性套利效應。委托貸款借助間接代理制度所具有的靈活性內核而產生的快速“核裂變”,被過分擴大化運用于資產管理領域之后,以資金端的無序、資產端的失范為顯著標志,表明濫用代理工具載體這種貌似巧妙的實用新型呈現出“一半是海水一半是火焰”的格局,有些人樂在其中,而在反金融自由化的空氣中,更多人已經嗅到了潘多拉盒子被掀起的況味。由結果倒推動機,雖然不能獲得從業者的普遍支持,但監管者并不是穿著新裝的皇帝,這種情形已經逾越了監管層可以容忍的底線。這個時代的格局正在被重塑,且不再是一個隨心所欲的階段。

                一、委托貸款的歷史回顧

                       很多人并不習慣從縱向的時間軸來分析我國某些金融監管政策,因為在這些人看來,我國的很多金融監管政策本來就是隨機的、缺乏前瞻性,只是配合宏觀經濟政策的工具而已,因而呈現出碎片化和短期時效性,很難歸納出一以貫之的監管邏輯。然而,通過仔細分析監管政策的前后相繼以及變革機理,我們至少可以發現:任何金融監管政策是嬗變而不是一夜驟成,變與不變的綱攥在客觀環境和客觀需要的手里,而不是金融監管者自我獨斷的意識里。所以,監管政策的形成和變革,自然也只是客觀因素通過監管者有意識的特殊方式表達出來而已。委托貸款的歷史其實就是如此。

                       我國委托貸款發展經歷了三個階段:

                       第一階段是老委貸緩慢發展期,時間跨度長,從20世紀中葉延宕至2000年。以中國人民銀行《關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知》(銀辦發 [2000] 100 號)(以下簡稱“《通知》”)的發布為分界點,《通知》下發之前發放的委托貸款稱為“老委貸”。與此后我國經濟高速發展相比,這一階段委托貸款發展確實有些緩慢。雖然發展緩慢但是其承擔的經濟和政治任務很重要,因為當時我國改革開放經歷了計劃經濟-有計劃商品經濟-社會主義市場經濟長期的過渡時期,國家對基建投資實行全面“撥改貸”,國家與企業的撥款關系轉化為貸款關系,發放的委托貸款主要是財政性和政策性委托貸款,委托人主要以中央和地方兩級財政部門與政府主管部門委托辦理的為主。1996年《貸款通則》把委托貸款明確列為三大貸款種類,由此可知委托貸款的重要性和影響力,可見一斑。

                       第二階段是委托貸款初步發展期,從 2000 年至 2003 年,時間跨度并不長。2000年發布《通知》之前,中國的企事業單位和個人逐漸積聚了不少閑散資金,有了直接投資債權的需要,但是對如何借助銀行辦理貸款的專業能力,缺乏相應認知,另一方面,銀行也在開拓委托貸款業務但是也不很規范,委托貸款的制度供給稀缺,出現了很多現在看來也比較奇怪的“手拉手”金融創新,奇怪之處在于提供資金的一方把資金提供給銀行,銀行出具了存單,這本來是存款關系;然而,接下來由銀行或者出資人找客戶或者出資人自己指定客戶作為用資人,從而出現了異常復雜的意思-利益-風險配比關系。到底是存款關系還是委托貸款關系,還是其他復合的法律關系,無怪乎在1997年最高院專門出臺《關于審理存單糾紛案件的若干規定(1997)》。

                       中國人民銀行辦公廳《關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知》全文很短,主要內容如下:其一、委托貸款是指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金,由商業銀行(即受托人)根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。商業銀行開辦委托貸款業務,只收取手續費,不得承擔任何形式的貸款風險。其二、中國人民銀行對商業銀行開辦委托貸款業務由審批制改為備案制。商業銀行開辦此項業務,必須制訂嚴格的內部控制制度。商業銀行分支機構辦理此項業務,需持其總行的批準文件及其他有關材料,向人民銀行當地分支機構備案。

                       今天回頭來看,2000年的《通知》雖然很短,但是恰逢其時,把委托貸款的法律關系界定清楚,強調了銀行的中介角色,《通知》出臺終結了一段時間里銀行的委貸業務事實上被窗口指導暫停的狀態。結果,商業銀行紛紛拓寬委托貸款業務范圍,在傳統的代理發放政策性和財政性委托貸款基礎上,積極開發和續辦企事業單位和個人委托貸款,以滿足不同層次群體的個性化需求。

                       此階段委托貸款業務和信托業務有了一個短暫的交叉或者說“正面較量”,這就是2002年的個人多方委托貸款事件,這一事件具有深刻的時代背景。從2000年我國資產管理市場進入了一個新的發展階段,2001年4月28日《信托法》通過,2001年10月1日生效施行。這是一部資產管理的民事基本法。有了民事基本法,人們急切的希望與此配套的信托業法盡快發布,然而法律是現實的產物,信托業法無法整體推出從而“畢其功于一役”,只能隨著監管需要以一系列零散的信托業務規范的方式“零售”出爐,2002年7月l8日,中國人民銀行頒布的《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》率先正式實施。在第六次信托整頓之后,人們希望真正體現信托靈魂和代客理財血統的信托產品出現。愛建信托于同日推出了全國第一個集合資金信托計劃——“上海外環隧道項目資金信托計劃”。募集5.5億元資金的信托計劃原定8月17日截止,結果在正式發售短短7天內被認購一空,募集場面十分火爆。該資金信托計劃的推介成功,被譽為“信托業立春”的標志性事件。同日推出的信托產品,看似巧合,其實醞釀已久,《解放日報》率先以《信托業今天立春》進行了報道,隨后,上海電視臺、中央電視臺、新華社、人民日報等國內外近60家媒體,在近一個月的時間里進行了“地毯式轟炸”的宣傳報道。2003年“上海外環隧道項目資金信托計劃”入選上海吉尼斯紀錄,并參加中央電視臺的頒獎典禮。

                       上海外環隧道項目資金信托計劃推出后,激發了人們投資的熱情,也引起了集合類投資產品的開發沖動。信托圈的漣漪很快振蕩到了銀行領域。那時是一個鼓勵創新的金融時代,銀行理財正在向縱深發展,苦于一對一理財模式的束縛中,如同暗夜行走的旅客突然找到一盞明燈,銀行從集合信托計劃的火爆一下子聯想到個人委托貸款可以嫁接一個集合投資計劃。事實上,個人委托貸款已經不是新鮮的產品,但是個人多方委托貸款確實還是金融創新的風口,這一金融產品在2002年后隨著集合信托計劃產品出現并不是時間的巧合。人們意識到:委托貸款雖然是委托關系,但在實務中和信托關系屬于近親血緣。2002年以來,各地商業銀行先后開辦了一種以個人委托貸款業務為創新基礎的新業務——多方委托貸款。2002年12月底民生銀行在南京開展的“多對一”個人委托貸款項目,短短3天內籌資達上億元。到2003年1月,人民銀行認為這種“多對一”的多方委托貸款存在風險、而且與現行銀行業務制度存在一定的抵觸。由于委托貸款在中間業務監管模式上屬適用備案制的業務,因此人民銀行通過不予備案的方式暫停了這項業務。

                       2003年人民銀行暫停個人多方委托貸款業務的監管舉措在今天看來也是值得肯定的,防止了委托貸款的“變性”,維護了銀行大類貸款品種的存續。一方面,委托貸款從信托原理來觀察其實缺乏集合意志的聚合效果,因為委托貸款的委托人與受托人、受托人與借款人分別存在委托關系、貸款關系,而委托人與借款人表面上似乎不存在法律關系;但在實質上,委托人與借款人存在資金使用預約關系以及資金實際使用關系,換言之,委托人才是實際債權人,而金融機構作為名義貸款人且作為受托人必須恪守中介角色,絕不能介入交易和承擔實質風險,而恰恰這個中介角色的定位使得銀行在委托貸款中的被動管理與信托公司在信托貸款中的主動管理形成了本質的差異,并導致權利、義務、責任、風險、收益的不同。多方委托貸款與傳統的“一對一”委托貸款最顯著的差異在于委托人地位的不同,在傳統委托貸款中,貸款的基本要素均由委托人確定,銀行僅代為發放、管理并協助收回,而在多方委托貸款業務中,委托人只能根據事先確定的貸款條件,選擇出資或不出資。這就使得多方委托貸款項目帶有強烈的資金募集色彩。另一方面,多方委托貸款的投資色彩過于濃厚,成了一個資金募集性質的投資品,超越了委托貸款的容納空間。從形式上看,受托人(即商業銀行)和借款人在辦理多方委托貸款業務時事先制定了貸款計劃,確定了一個資金“募集期”,這些設計和集合資金信托計劃類似,這使得辦理多方委托貸款業務的整個過程更像是在認購某種投資產品;從實質上看,與傳統的委托貸款業務中委托人與借款人自主商談,銀行僅依據自身在信貸管理方面的專業優勢提供中介服務相比,多方委托貸款項目中委托人只能在銀行與借款人共同確定的貸款條件下選擇出資與否,盡管名為“委托貸款”,但并不具有實際意義上的委托代理關系,投資理財及募集資金色彩濃厚,商業銀行事實上成了信托機構。退一步講,如果是信托關系,那么,信托財產屬于受托人所有,但是商業銀行法明確禁止銀行辦理信托業務。

                       根據當時人民銀行的有關專項調查分析發現,多方委托貸款主要存在以下風險和問題:[1]

                第一、對現有法規形成挑戰。商業銀行開辦委托貸款業務主要依據為人民銀行于2000年4月5日下發執行的《關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知》(銀辦發[2000]100號),該《通知》雖對委托貸款的性質、種類和商業銀行的權利與義務作了描述,但過于籠統和簡單,且缺乏規范操作和防范風險的具體指導意見。這就使多方委托貸款業務在監管法規方面形成一定的法律空白與監管真空,造成在業務準入、退出上難以準確把握,也給日常性監管帶來不少問題和難度。 

                       第二、規范性問題需引起高度重視。從多方委托貸款業務實際操作過程看,商業銀行將此項業務視為投資理財業務,主動涉入意識較強,涉入程度明顯較深,一定程度上背離了傳統委托貸款的基本定義和操作流程,其不規范性主要體現在法律責任的承擔上,傳統的委托貸款業務屬于商業銀行一項較為單純的中間業務,采用的合同形式符合《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“《合同法》”)中“直接代理”所具備的各項特征,即以委托人的名義直接與第三方(借款人)簽訂委托貸款合同,合同所涉及的權利義務關系直接指向委托人與第三方,銀行作為受托代理方只提供中介服務,收取一定的手續費,承擔的民事責任較輕。而多方委托貸款業務,雖然形式上符合《合同法》中的“間接代理”,由于合同文本中關于三方當事人的權利義務關系的約定不符合法律法規,商業銀行的責任較大。一旦多方委托貸款業務因第三方原因發生糾紛時,商業銀行很有可能要承擔相應的民事責任。

                       第三、潛在風險不容忽視。風險的核心在于借款單位如不能按約償付本息風險,銀行將可能陷入其中,并被迫代為償付。

                       該業務對信托業的資金集合信托產品沖擊較大,有可能引發信托業產生一些新的違規行為,形成無序競爭。更主要是多方委托貸款業務的操作沒有相應的規則來加以規范,存在潛在的業務風險。在這樣的背景之下,監管部門暫停這項業務是有一定道理的。

                       我們在這里認真的回顧和反思多方委托貸款事件的一個重要原因在于:人民銀行在當時的監管思路并不是簡單的認為只要是市場需求的就是合理的,從而烈火烹油,也沒有如人們猜想的那樣僅僅是為了維護初出茅廬的信托公司的利益,而是站在了一個較高的層次客觀冷靜的分析了這種產品的本質性缺陷和市場偏在效應,從而中止該業務的大規模開展。從此,商業銀行心無旁騖本著委托貸款的本源,繼續在傳統但是正確的軌道上發展委托貸款業務,在中國經濟入世之后的黃金發展期也順理成章進入了快速發展階段。

                       第三階段是2003 年至今,委托貸款進入快速發展階段。這個發展階段是令人鼓舞的,也是令人擔憂的,有五個顯著的特點:一是企業、個人的投融資渠道更加多元化,委托貸款因其收益較高受到青睞。二是 2003年前后基于現金池(Cash Pooling)的現金管理類業務開始進入中國并逐步被國內商業銀行接受,現金管理類委托貸款發展很快?,F金池的建立導致了不同法人實體賬戶間資金缺乏貿易背景下的轉移,形成企業間直接借貸。為回避企業間直接借貸的禁止規定,現金池采用委托貸款的方式通過電子銀行來實現一攬子委托貸款協議將資金在集團內部進行劃撥,每筆資金劃轉采用委托貸款放款或委托貸款還款的方式進行,實現了集團資金的統一營運和集中管理。三是住房公積金委托貸款發展較快。住房公積金委托貸款起源于上世紀 90 年代中期,隨著我國住房改革的深入和住房公積金管理的規范,住房公積金委托貸款逐漸發展起來,并成為委托貸款的重要組成部分。 四是受信貸規模調控等因素影響,商業銀行開始大力發展委托貸款,用理財資金對接委托貸款債權,以規避金融調控的限制。五是在資產管理多元化環境下,私募基金、券商、基金子公司甚至信托公司日益頻繁的運用委托貸款的工具性價值,兼具金融創新、規避監管和套利的復合效果。我們對前三個特點沒有過多的評論,但是對于后兩個特點,委托貸款被金融機構用來挖掘其規避、嵌套的工具性價值,應該展開討論。

                       理財產品與委托貸款對接模式本身并沒有問題,但一旦濫用就問題很大。通過理財業務和委托貸款業務的結合,銀行將募集的理財產品資金投資于委托貸款即理財產品購買委托貸款債權。本來,如果是銀行募集的理財資金購買收益較高的委托貸款,也是兩全其美的事情,但是,市場并不會存在如此巧合的事情,構造交易較為盛行,于是銀行邀請第三方做形式委托人(不承擔任何風險)做一個過橋性質的委托貸款然后以理財資金對接,而借款人和借款用途常常并不符合宏觀經濟政策或者信貸政策,房地產、股市、地方政府融資平臺是其實際用款所在。此時,信貸風險在法律上似乎由理財資金承擔,但是由于銀行對理財產品的剛性兌付,所有風險又轉回銀行表內。銀行的風險計量、宏觀審慎監管、金融監管等等均被弱化,產業政策也被擱置。

                       2013年之后,由于銀信合作產品日益受到強監管。銀信通道業務轉化為銀證通道業務,2013 年以來,商業銀行為規避信貸額度控制,繞道“銀信合作”規定,不斷創新委托貸款業務操作模式,增加交易環節和交易對手,委托貸款逐漸演變為銀行規避信貸規??刂频墓ぞ?。在銀行與資管公司合作類委托貸款操作模式中,證券公司或基金公司、子公司、私募基金僅僅作為一個資金通道,而商業銀行則起到了主導作用,它不僅是資金的來源方,而且最終的資金使用方也是商業銀行掌握的客戶資源。由于此類委托貸款資金來源于商業銀行向社會大眾募集的理財資金,若委托貸款不能正常償付將會影響社會穩定。如何在發揮委托貸款積極作用的同時規避系統性風險以保持金融穩定,這是我國央行等監管部門面臨的新課題。另外,委托貸款還容易投向政府限制信貸投入的房地產行業以及其他產能過剩行業,這也給政府宏觀經濟調控提出新挑戰。

                       監管部門出臺委托貸款規定,進一步規范委托貸款的資金來源和投向,已經成為箭在弦上的緊迫之舉。例如,嚴格控制商業銀行募集的理財資金通過“銀證合作”等方式以委托貸款形式進入高風險行業,嚴控大型企業挪用信貸資金發放委托貸款牟利,規避委托貸款違約所帶來的社會信用風險。同時,明確規定委托貸款的資金投向,確保委托貸款投向與國家宏觀調控政策保持一致,防止委托資金流入房地產、兩高一剩等限制類行業,確保宏觀調控政策的有效性。

                二、本次委托貸款辦法的背景解析

                       現實是歷史的延續。委托貸款的規范早就在監管部門的料想之中。2015年1月16日,銀監會就《商業銀行委托貸款管理辦法》向社會公開征求意見。在當時的環境下,各方反彈壓力太大,銀行擔心業務模式會遭到重創。但是,監管趨勢不容改變。2017年4月,銀監會7號文重新將該辦法納入監管制度短板補齊項目。2018年1月5日,銀監會正式印發了《商業銀行委托貸款管理辦法》(銀監發[2018]2號),距離征求意見稿發布快三年。

                       在這三年當中,包括委托貸款在內的銀行表外業務規模迅速擴大,影子銀行畸形發展,嵌套產品、規避型創新大行其道,金融自娛自樂的特點日益明顯,金融虛擬化離實體經濟越來越遠,尤其是資產管理行業已經脫離了為實體經濟服務的主旋律。委貸新規出臺之前,委托貸款已經由“民間借貸”演變為“通道業務”中的一環。委托貸款是商業銀行的表外業務(代理投融資服務類),并且,銀行不承擔信用風險。但是,由于此前對于委托貸款的資金來源方沒有明確限制,實際業務操作中,有些金融機構或資管計劃出資會采用委托貸款的形式,將委托貸款作為通道業務的一種形式,常見的目的包括:銀行信貸資金通過多層嵌套,規避監管指標和資金投向限制;部分主體沒有直接發放貸款資格(例如券商集合資管計劃),借由“委托貸款”這一形式,行發放貸款之實。

                       資管行業系統整治終于在2017年底拉開帷幕。2017年11月17日,中國人民銀行、銀監會等五部門聯合發布了《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見(征求意見稿)》,資管行業迎來最嚴監管。在穿透式監管之下,監管層對資金的來源、資金的去向監管要求提升,減少中間環節,使資金流動更趨透明,同時降低實體的資金需求方的成本,使金融更好的服務于實體經濟。隨后各項配套措施相繼展開,2018年1月5日銀監會下發《商業銀行委托貸款管理辦法》、1月11日證券監管機構進行窗口指導,要求集合資產管理計劃不得投向委托貸款資產或信貸資產。這些都是資管新政的配套舉措。

                       委托貸款作為商業銀行的一項受托代理業務,為豐富金融市場、調劑企業資金余缺,曾發揮了積極的作用。隨著金融市場的活躍,大量的資產管理機構或類金融機構進入金融市場,并利用靈活化的募集優勢和較高的資金收益優勢,獲取了大量的受托管理資金,需要合法的投向借貸市場,于是,銀行委托貸款這一通道成為大量資產管理機構的資金出口,資管機構的放貸需求與市場的資金需求結合,利用銀行委托貸款通道也就成為必然的選擇。由于資產管理行業的快速發展,導致委托貸款規模的日益擴張,使得監管遵循的“分業經營”原則被間接突破,不同類型金融產品的風險被混同,銀行信貸風險防控措施被繞過,在銀行體系之外,存在著一個以資管為基礎的規模龐大“影子銀行”體系。截止2017年末,委托貸款已經接近14萬億的量,占同期社會融資總額的8%左右。根據穆迪2017年11月發布的《中國影子銀行季度監測報告》稱,委托貸款與信托貸款和未貼現銀行承兌匯票一起構成了“核心影子銀行”。在整個宏觀金融政策強調化解系統性金融風險,金融去杠桿的大背景下,監管針對商業銀行委托貸款出臺專門的管理辦法,也就成了必然舉措。

                       委貸新規在金融行業貫徹“服務實體經濟、防控金融風險、深化金融改革”的中央經濟工作會議精神與“統一資管行業監管標準,最大限度消除監管套利空間”的監管環境下出臺。由于缺乏統一的制度規范,也存在一定風險隱患。對此,銀監會高度重視,按照回歸本源、規范發展的總體思路,制定了委貸新規。按照監管部門的解釋,委貸新規的出臺一是彌補監管短板,目前沒有專門制度對委托貸款業務進行全面、系統的規范,委貸新規的出臺填補了委托貸款監管制度空白,為商業銀行辦理委托貸款業務提供了制度依據。二是加強風險管理,委貸新規要求商業銀行完善委托貸款業務內部管理制度和流程,嚴格風險控制措施,不得超越受托人職責開展業務,同時強化了相關監管要求。三是服務實體經濟,委貸新規要求委托貸款資金用途應符合國家宏觀調控和產業政策,有利于促進業務健康發展,防止資金脫實向虛,從而更好地發揮服務實體經濟的作用。




                [1] 《多方委托貸款央行叫停個人委托貸款不受影響》,《北京青年報》,2003年1月21日


                作者:大成上海分所 高級合伙人 周天林



                一夜暴富发横财的预兆