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                美國外國投資國家安全審查機制簡析

                作者:牛玥 趙雪

                在2017年,美國總統通過CFIUS叫停的10個外國投資交易中,8個來自中國的投資,這些交易集中在對美國電子通訊行業的并購。最近,特朗普再次以“中國因素”否決了新加坡公司博通(broadcom)對高通(Qualcomm)的并購提議,并公開說明該交易不但會削減美國的競爭力,反而有助于華為等中國企業的發展。

                2018年3月29日,美國財政部官方聲稱,美國政府正在尋求更多法律措施阻止中國企業獲取美國先進技術, 以賦予總統更大的權利解決美國政府對中國貿易和投資行為的擔憂。

                特朗普到底手里把持著怎樣的“上方寶劍”?他會使出哪一套“劍法”來對決中國?我們還得從美國外國投資國家安全審查機制說起…

                 一、    什么是國家安全審查機制

                簡言之,就是福特總統一紙行政命令設立了政府跨部門聯合機構—外商投資委員會(CFIUS)對可能對美國國家利益產生重大影響的外國投資進行國家安全審查。

                (一)    法律依據

                國家安全審查機制的相關立法已歷經了數次修訂,現行的法律依據主要包括 《??松?弗洛里奧修正案》(“Exon-Florio Amendment”), 《伯德修正案》(“Byrd Amendment”),《外商投資與國家安全法》(“Foreign Investment and National Security Act”,即“FINSA”),《關于外國人兼并、收購和接管相關的條例》(“Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions, and Takeovers by Foreign Persons”)和《關于美國外商投資委員會進行國家安全審查的指引》(“Guidance Concerning the National Security Review Conducted by the Committee on Foreign Investment in the United States”,即“《指引》”)。但最值得關注的是2017年11月,共和黨參議員約翰康寧(John Cornyn)提案修改CFIUS—《外國投資風險審查現代化法案》(“FIRRMA”),擬對現行立法做出較大修改,近期將在國會進行表決 。

                (二) 審查主體

                CFIUS作為國家安全審查主管機構,目前由政府11個行政部門和5個白宮辦公室組成的跨部門委員會,由財政部長指定的代表擔任主席(如下圖所示),總統有權根據具體案件增加機構成員。


                鑒于CFIUS的“出身” ,自帶兩大特質:(1)作為行政機構,實際上代表總統對外國投資進行審查,不可避免地反映了在任總統對外國投資的政策和態度;(2)由不同行政機構構成,在審查某一特定領域的交易時,一般由“最相關”的成員機構作為牽頭部門開展工作 。

                (三)  國家安全

                什么是國家安全?沒有定義!CFIUS可以說是美國的國防軍事利益,也可以說是美國的經濟利益,還可以說是美國人的公民權益。這一定義的缺失讓 CFIUS在啟動安全審查程序上掌握著極大的自由裁量權和靈活度,說查誰就查誰!

                (四)  受審查交易

                根據《外商投資與國家安全法》,受審查交易(“covered transaction”)是指由任何外國人進行的、或者與外國人共同進行的可能導致在美國境內從事州際商業的任何人受到外國控制的任何兼并、收購或接管。

                看似簡單的定義卻也暗藏玄機:首先,交易主體必須是外國投資者,但外國人控制的美國企業也可能被視為外國投資者;其次,交易標的必須從事美國州際商業活動,但哪些是州際商業活動則需要根據美國立法和判例二次判斷;再次,受審查的僅限于“兼并、收購或接管”,但一些綠地投資,也出現在審查名單上了;第四,只有獲得交易標的控制權才可能受審查,但除股權或投票權外 ,對交易標的 商業決策的影響能力,也被視為控制權。

                (五) 審查程序和期限

                CFIUS審查包括一個非正式階段和三個正式階段。非正式階段即交易方在正式申報前溝通,以獲取CFIUS初步意見;三個正式階段即國家安全審查、國家安全調查和總統決定。

                正式審查(見下圖)第一階段為安全審查,時限為正式申報后30天,CFIUS確定牽頭機構,并決定是否危害國家安全。審查結束后,CFIUS認為外國投資不存在國家安全風險或者可以通過附加審批條件來消除國家安全風險,則審查結束,交易獲批;如果CFIUS認為交易存在以下情況,則再啟動為期40天的調查程序:(1)交易損害或威脅了國家安全、關鍵基礎設施或國土安全,且無法通過減損措施解決;或(2)外國投資者由外國政府控制;或(3)交易可能導致外國人對任何美國基礎設施的控制,可能威脅美國國家安全。調查階段結束后,CFIUS決定是否建議總統暫?;蚍駴Q該交易,總統則在15天內決定是否暫?;蚍駴Q交易??偨y的上述決定不屬于司法審查范圍,法院無權推翻總統的決定 。

                (六)  申報材料

                財政部規定交易方的申報材料應準確和完整披露與交易相關的信息,主要包括:(1)交易基本信息,如交易概述、交易性質、交易主體信息、交易標的信息 、為交易提供服務的金融機構信息;(2)若交易涉及美國商業資產,應對被收購資產進行說明;(3)交易標的產品是否屬于出口管制法律管轄,是否涉及國防產品或服務;(4)交易標的是否持有任何美國政府機構根據美國軍需品管制、出口管制、能源部和核能委員會出口許可。

                (七)審查要點

                CFIUS制定了明確的審查標準來評估具體交易是否構成國家安全風險, 要點如下:

                1.    標的公司是否為美國政府供應商或從事關鍵行業與技術:

                a)        向美國政府中與國家安全相關的職能機構提供服務;

                b)        提供的產品或服務可能會暴露國家安全漏洞;

                c)        交易后會增加美國企業在供應鏈中的地位被濫用的風險;

                d)       經營、生產或供應可能影響美國國家安全的產品或服務;

                e)        可以訪問機密信息或敏感的政府或政府合同信息;

                f)         與國防、安全和國家安全執法部門相關的行業;

                g)        參與與武器和軍需品制造、航空航天、衛星和雷達系統有關的活動;

                h)        提供某類有助于防御或破壞美國國家安全的先進技術;

                i)          從事受美國出口管制的技術、貨物、軟件或服務的研究、開發、生產或銷售;

                j)          所在領域對國家安全有重大影響,如美國技術優勢的喪失會損害國家安全;

                k)        在軍事或美國政府的敏感的建筑附近有經營活動或設施;

                l)          擁有大量影響國家安全的美國個人和企業的數據。

                2.    外國投資人所在國是否為下列國家:

                a)        在核擴散或其他國家安全問題上出現問題的國家;

                b)        有歷史記錄或意圖采取可能損害美國國家安全的行動的國家;

                c)        被美國經濟制裁的國家。

                3.    CFIUS還會根據其他國家安全法案綜合考慮交易是否構成國家安全隱患:

                a)        投資人對國內產業和商業活動的控制是否影響美國維護國家安全的能力和水平;

                b)        投資人所在國是否為支持恐怖主義的國家;

                c)        投資人所在國是否被認定會對美國構成潛在的地區性軍事威脅;

                d)       投資人所在國是否為 “核不擴散法案特別國家清單”或后續清單列明的國家;

                e)        美國對能源和其他關鍵資源和材料需求的長期預測。

                (八) 審查結果

                CFIUS的審查結果包括批準、附條件批準和否決交易。附條件批準即CFIUS要求交易方采取減損措施(mitigation measure),來消除交易可能對美國國家安全造成的隱患。CFIUS要求的減損措施包括:

                1.      特定的美國人才能使用某種技術,訪問某些客戶信息,處理美國政府相關合同等信息;

                2.      建立公司安全委員會,并指定政府認可的安全官,制定安全政策;

                3.      制定具體的指引和條款來處理現有及未來的美國政府合同,政府客戶信息等敏感信息;

                4.      確保美國公民處理某些產品和服務,并保證項目及產品僅在美國境內運營及銷售;

                5.      目標公司接受外國訪問時,提前獲得公司安全官或美國政府的批準;

                6.      確保銷售給美國政府的商品和軟件是“干凈”安全的;

                7.       從交易中排除敏感資產;

                8.       授權美國政府審核涉及國家安全問題的某些商業決策及目標;

                9.      標的公司定期向美國政府匯報;

                10.  美國政府現場進行合規審查;

                11.  獨立第三方審核減損措施的執行狀況。

                二、FIRRMA—國家安全審查的最大變數

                “中國威脅論”無疑是《外國投資風險審查現代化法案》(“FIRRMA” ) 產生的導火索,約翰康寧曾多次公開譴責中國政府利用投資手段來“榨干”美國的先進技術、弱化美國國防,并指出中國就是FIRRMA簡單而直接的立法背景[1]。

                FIRRMA草案提交后,負責CFIUS的兩院委員會—參議院銀行委員會與眾議院金融服務委員會組織了多次聽證會,得到了國會兩黨重要議員的支持。白宮也公開發言支持FIRRMA對CIFUS的改革。FIRRMA很有可能在今年年底或明年年初通過國會表決。同時,美國政府也在積極推動歐盟及其他同盟國出臺類似國家安全審查制度。

                FIRMMA對CFIUS的主要修訂:

                (一) 擴大審查范圍

                第一,嚴格定義涉及關鍵技術及關鍵基礎設施的“被動性投資”,將不改變美國公司控制權的收購納入審查范圍;第二,對涉及關鍵技術的美國公司以知識產權與外國企業在境外進行除正常業務關系外的安排進行審查;第三,對在敏感地區或軍事基地附近的任何地產投資或租賃進行審查。

                (二)修改審查程序

                第一,引入簡易備案通知,外國政府控制的投資者對美國企業超過25%股權以上的投資必須提交簡易備案通知;第二,延長審查時間,增加30天延期調查,即可能啟動45天審查 + 75天(45 + 30)調查;第三,削弱安全港的保護—降低CFIUS單方面啟動對已完成的交易開啟后續審查的門檻。

                (三)擴大審查權力

                第一,FIRRMA將提高減損措施(即附條件批準)的標準,弱化了減損措施對交易審查通過的輔助作用;第二,授予CFIUS新增權力,即可在審查和調查過程中暫停交易,縮短調查時間,直接向總統請示采取行動(正式的禁止令或剝離令);第三,進一步限制對國家安全審查的司法審查,CFIUS的決定與總統一樣享受司法審查豁免。

                三、中國投資人如何應對

                FIRRMA即將正式出臺,中國投資人展開涉美跨境并購時,必將面臨更加嚴格、甚至苛刻的CFIUS國家安全審查。中國投資人如何考量,怎樣應對CFIUS無疑是當務之急。實踐中,可能通過主動申報、事前準備減損措施和“公開與誠信”來減少安全審查程序的觸發或保證審查不被延長,取得“加速”的效果。

                 (一)主動申報

                在FRIMMA尚未生效前,交易方可自愿決定是否主動申報。實踐中,中國投資人主要考慮,標的公司在美國的業務種類及安全許可來決定是否主動向CFIUS遞交備案通知(filing notice)。

                若標的公司在美國業務涉及禁止或限制性產品(如《出口管制條例》(EAR)特別規定的關鍵技術、產品),或軍用產品、設備或技術出口至特定國家(如核武器不擴散條約(NPT)中列明的特定國清單),或美國國防、國土安全或執法部門的產品或服務合同(非保密級),或需經特別授權許可的保密信息的產品或服務合同(保密級),則需主動申報,以盡早開始安全審查程序。

                主動申報可以避免交易的無限期暫停。增加獲得CFIUS的豁免回復(“no-action letter”)可能,為交易制造“安全港”;還可確保標的公司持有的許可證(“security clearance/license”)不會因交易而被取消;避免CFIUS啟動調查的公開效應導致對交易標的股票及公司業務的負面影響。

                 若FIRRMA生效,可能更多交易被要求強制性申報,“安全港”也可能被取消,則總統有權隨時要求暫?;蛉∠灰?。

                 (二)提前準備減損措施

                要求交易方采取減損措施通過審查 已經成為CFIUS實施國家安全審查的一項重要權力,這也得益于減損措施因個案而異,實施靈活。近年來CFIUS附條件批準的交易數量比重逐年上升。中國投資人可以考慮在交易早期積極準備減損措施,保證交易的進行,甚至可以通過積極“配合”而加速交易完成。但FIRRMA的提出,亟需中國投資人重新審視以采取減損措施而通過交易審查的交易策略及其成功實施的可能性。

                 (三)公開與誠信

                通常交易雙方在簽署意向書后,中國投資人就可以與 CFIUS 進行非正式的“預熱”交流。與 CFIUS 的非正式會議不會對交易進行“預核準”,但是可以提供重要的早期指導。非正式交流中,披露的信息數據是否真實可靠尤為重要。根據對近期CFIUS未過會項目的分析,中國投資人需要特別關注交易的透明度,包括其股權結構、控股股東,以及與中國政府的正式或非正式的聯系,同時也需要披露交易融資渠道的性質(國有金融機構、私有貸款?、政府基金等),最好可以披露融資渠道的具體信息。同時,中國投資人也應該敦促目標公司對擬被收購的業務是否包括任何產品、技術或敏感信息,是否涉及政府、國防、網絡安全或個人信息等進行充分、完整的披露 。這樣可以盡早了解CFIUS對交易的非官方態度,提前做好減損措施亦或及時撤出交易,避免出現因未達成交易引發訴訟、負面輿論或產生大量成本費用等不利局面。

                結論:

                涉美跨境交易無論涉及美國公司或相關業務均有可能觸發CFIUS國家安全審查程序,其審查對象不僅限于特定行業,甚至包括任何產業。如何應對CFIUS國家安全審查,是否有必要主動申報備案,如何準備申報材料以確保符合審查標準,是否存在信息披露風險,CFIUS的審查重點是否轉移,以及如何協助CFIUS及時高效的完成審查程序, 這些正逐漸成為中國投資人對涉美跨境交易的重點考量。事先充分考慮CFIUS國家安全審查可能對交易帶來的影響以及應對措施,將對交易的成功具有重要影響。


                [1] 參見http://www.scmp.com/news/china/policies-politics/article/2133263/china-using-tentacles-erode-us-security-senator-warns

                一夜暴富发横财的预兆